domingo, 17 de febrero de 2008

Derechos de Minorías: Parejas del mismo sexo

por: Francisco Barbosa Delgado

En los últimos días en el marco de mi trabajo de redacción de un par de capítulos tanto de mi tesis como de mi nuevo libro de derechos humanos, me encontré con un tema que me parece capital en el análisis de las discusiones absolutistas sobre los derechos: el derecho de las minorías y para efectos de esta nota, el de los homosexuales.


Así, pues, abordaré dos discusiones al interior de este tópico que me parecen relevantes. Una, derivada de las debates que se han dado en Colombia a propósito de algunas decisiones de la Corte Constitucional y de un informe del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos. En el mismo sentido, sobre una reciente decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos que recorre el mismo tema.

Frente al caso colombiano, debe indicarse que el año pasado- 2007- se produjeron fallos que a todas luces son relevantes a la luz del derecho de las parejas del mismo sexo de tener la posibilidad de que el Estado o las entidades privadas de salud, les reconozca la posibilidad de la afiliación a un sistema de salud o el derecho a la sustitución pensional cuando fallece uno de los miembros de la pareja del mismo sexo. Estas problemáticas jurídicas se presentaron en dos casos. El primero derivado de la sentencia de la Corte Constitucional T- 856 de 2007 (M.p Humberto Sierra Porto) en la cual el máximo tribunal constitucional en Colombia consideró que el recurrente en tutela le debían ser protegidos sus derechos de poder afiliar a su compañero permanente a la entidad de salud (Saludcoop E.P.S). Este caso es relevante porque el compañero permanente del recurrente adquirió el Síndrome de Inmunodeficiencia adquirido (SIDA). La Corte consideró que cabía la tutela por cuanto no era valido el argumento esgrimido por los jueces de instancia quienes coincidieron con la postura de la entidad de salud en el sentido de indicar que "el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 limita esta modalidad de afiliación a los integrantes del grupo familiar dentro del cual están incluidos los compañeros permanentes sin cobijar a los miembros de las parejas homosexuales, debido a que éstos no tiene cabida dentro del concepto de familia señalado por el artículo 42 constitucional". Contraria a esta postura, la Corte consideró que las parejas del mismo sexo, si debían ser protegidas en nuestra constitución. El respaldo jurisprudencial lo tomó, a su vez, de lo señalado por ese tribunal a través de la sentencia C-075 de 2007 que declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”. Por lo que, al decir de la Corte" a partir de la decisión las parejas homosexuales pueden constituir uniones maritales de hecho cuando hagan “una comunidad de vida permanente y singular”. En igual forma, la Corte sepultó las decisiones del a-quo y el ad-quem en el sentido que se trajo como precedente sobre el tema la reciente sentencia de constitucionalidad, C-811 de 2007 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993 “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo”. En esta decisión el máximo tribunal consideró que las parejas homosexuales tienen cabida dentro de la protección al libre desarrollo de la personalidad consagrada en el artículo 16 de la carta política.

La Corte, así mismo, subrayó: "los argumentos sentados en la sentencia C-075 de 2007 eran aplicables respecto del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, pues esta disposición –al igual que la Ley 54 de 1990- presentaba un déficit de protección que afectaba a los miembros de la pareja del mismo sexo dependientes económicamente de su pareja quienes no tenían posibilidad de ingresar al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo. Situación que ocasionaba un desconocimiento de la dignidad de la persona humana y del principio de igualdad de trato".

Esta postura de la Corte Constitucional se encuentra en sintonía con una decisión reciente del Comité de derechos Humanos del PIDCP- 30 de marzo de 2007-, en el cual se condena a Colombia por violación al derecho a la igualdad de trato a un ex funcionario del Congreso a quien después de 29 años de relación estable con su pareja se le negó por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso, la pensión de su pareja. En ese instante, empezó el calvario para este ciudadano que agotó todos los recursos de jurisdicción interna para encontrar negativas a su solicitud de sustitución pensional.

La condena del Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas determinó que el señor X fue discriminado por la justicia colombiana por ser homosexual y le ordenó al Estado que revisara su solicitud pensional sin tener en cuenta su condición sexual. En idéntico sentido, “el Estado tiene la obligación de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro”.

Finalmente en este caso, el Gobierno no acogió el proyecto de resolución 003 de 2007, en el cual los ministros de Interior y de Justicia, de Defensa y de Relaciones Exteriores emitían concepto favorable para dar aplicación a la recomendación formulada por el tribunal internacional. Es decir, el ciudadano X ganó, pero perdió. Ahora, imagino que el calvario se dirigirá a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Estos dos casos demuestran que el país está entendiendo que en el caso de los homosexuales, como el de los indígenas, como el de las negritudes, mujeres maltratadas, madres cabeza de familia, desplazados - ver tutela T-025 de 2004, etc; es menester abandonar el unanimismo y la exclusión. Es necesario que estas decisiones se entiendan en el marco de un Estado incluyente y no discriminatorio por razón de sexo, raza o genero. Ese es el camino hacia la civilización. Lo demás es una ficción, que nos hace creer a muchos que vivimos una realidad, cuando al fin y al cabo respiramos otra.

Bien, un poco para mostrar lo ocurrido en ese campo en Europa, la Corte Europea de derechos humanos, acaba de condenar a Francia- 21 de Enero de 2008- por impedir a una lesbiana que vivía en pareja adoptar un niño. Es la primera vez que la Corte condena a uno de los 47 Estados del Consejo de Europa por discriminación de carácter homosexual en una demanda de adopción. La decisión del tribunal- diez votos contra siete-, planteó que Francia cometió una discriminación contra la denunciante a causa de su orientación sexual, así como una violación del respeto de la vida privada y familiar.

Creo, con este ejemplo, que los derechos deben ser para todos, así no compartamos sus ideas o sus formas de vida. Cada quien debe vivir como quiera, en el marco del respeto a los demás. Los derechos se construyen día a día. Es la dinamicidad del derecho la que habla. Un buen ejemplo son el cúmulo de decisiones que se observan tanto en el norte como en el sur para tomar una expresión de Boaventura de Sousa Santos.



5 comentarios:

manuel gomez dijo...

Profesor Barbosa, interesante el ejercico de articulación que realizó con esas decisiciones, Un saludo, Manuel

Anónimo dijo...

Sin lugar a duda, los fallos de la Corte Constitucional y de los distintos tribunales internacionales de derechos humanos, destinados a proteger los derechos de los grupos LGBT, son aportes positivos a la creación de un estado social de derecho incluyente y pluralista. Sin embargo, por que llegar hasta el litigio? que ha hecho, por ejemplo el Estado colombiano, por educar a la población en el sentido de respetar a las minorías sexuales y los derechos que les asisten?? que percepción tendrá la mayor parte de la población colombiana sobre este tipo de fallos de la Corte??

Es evidente que la Corte tiene que proteger los derechos de las minorías y sobre todo, cargar de sentido las disposiciones contenidas la Carta Constitucional. Valoro y aplaudo el esfuerzo de la Corte en este sentido...pero, no quedan estos fallos en el vacío cuando no reciben el apoyo de la población colombiana?

Como se pueden legitimar estos fallos justos, pero igualmente polémicos de la Corte??

Abrazo grande, Checho

fbarbosa dijo...

Recibí en mi correo el siguiente mensaje de mi colega Isabella Mariño sobre este último post:

"Hola. Ley tu artículo sobre homosexuales. Me parece un buen resumen, que deriva en una buena y sana critica...me queda una inquietud, la información sobre la improvación de la Resolución 03 de 2007 del Comité de Ministros la sacaste del artículo de El Espectador de hace algunos meses? Por otro lado, crees que este caso se podría presentar ante la CIDH? Por una parte, podría alegarse litispendencia (aunque es cierto que la violación continúa), y por otra parte, la CIDH nunca ha querido llevar ante la Corte casos de homosexuales. Revisa el caso ante la CIDH en Informe de fondo sobre Martha Lucía Álvarez, el único caso colombiano sobre el tema en trámite de fondo. Creo que el problema radica en que la Convención respeta el concepto de familia como "hombre y mujer" (art. 17.2), por lo que no ha querido entrar en ese debate"

Un abrazo, y prometo seguir consultando tu blog.

Isabella

fbarbosa dijo...

Isa, sobre los interrogantes que me haces, creo que la tendencia debe ser que los órganos del sistema amplíen la perspectiva, por eso estos casos, son una prueba para el desenvolvimiento de la jursiprudencia. Conozco el caso de Martha Lucia Alvarez en el que se discutió solamente la visita conyugal. Veremos que pasa.

Creo que la pelea en la Comisión, en este caso, debería plantearse en el marco de la igualdad y evitar un debate que puede ser infructuoso con la familia, aunque yo me la jugaría.

Un abrazo,

Fco

fbarbosa dijo...

Qué bueno Checho que entras en el debate. Creo, como tu, que es necesario ver Estados que sean concientes de sus funciones positivas y de la integración de estos grupos dentro del ámbito de protección de los derechos fundamentales.

En cuanto a la forma de entender como legitimar esos fallos, la Corte parte de la base de la interpretación de una Constitución elaborada por la Constituyente que se derivó de un mandato del constituyente primario. En ese escenario fue constituida por ese órgano primigenio.

La interpretación de los fallos de la Corte no pueden quedar determinados a la popularidad del mismo. Otra cosa, es que debe resolverse ese choque de trenes para definir competencias de una vez por todas, para así ver como los fallos de la Corte son acatados. En fin, Checho, un debate que debe seguirse,

Un fuerte abrazo,

Francisco