domingo, 10 de mayo de 2015

Propuesta de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Una idea para destrabar la discusión de justicia en el proceso de paz

La actual coyuntura en el proceso de paz hace que algunos sectores de la opinión exijan la ruptura de los diálogos entre el Gobierno y las Farc. Lo que vendría sería más guerra, más víctimas, más desestabilización y seguir en el siglo XIX. Es cierto que los últimos hechos cometidos por la guerrilla en el departamento del Cauca fueron un elemento desestabilizador para la negociación. Sin embargo, más allá de estas lamentables y dolorosas muertes no queda más que acelerar las discusiones, acabar el conflicto y encaminarnos hacia el famoso y cacareado “posconflicto”.

El problema de la aceleración del proceso no está solamente en el desarrollo agrario integral, en la participación política, en la solución al problema de drogas ilícitas y en las víctimas. Todos esos temas con las salvedades puestas de presente en el acuerdo parcial ─hasta ahora 28─ tendrán que ir a una asamblea nacional constituyente. El tema esencial en este momento para destrabar la mesa es la justicia. Si no se logra una salida, el proceso fracasa. Esa es la verdad pura y simple.

Por esta razón, no es aceptable que un sector de la justicia y de la academia haya puesto de presente que el proceso de paz deba resolverse de forma exclusiva con el Código Penal en la mano determinando cómo y en qué condiciones deben ir presos los responsables de crímenes de guerra o lesa humanidad cometidos con ocasión del conflicto armado.

El argumento expuesto es que tanto la Corte Penal Internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos plantean límites absolutos frente a las amnistías, autoamnistías, indultos o cualquier otra alternativa similar para ponerle punto final al conflicto. Si esa es la tesis, el proceso naufragará y nos enfrentaremos al ridículo de continuar un conflicto estéril por varios años más.

La verdad es que el sistema internacional no ha puesto talanquera alguna a este proceso de paz. El derecho internacional de los derechos humanos sí permite salidas a situaciones particulares que se viven dentro de los Estados.
El margen nacional de apreciación, una salida

La alternativa jurídica para sacar adelante el proceso de paz con relación a la justicia es la aplicación de la doctrina del margen nacional de apreciación, desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos (1956), acogida por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta doctrina consiste en que los tribunales otorgan a los Estados, en casos particulares, la posibilidad de interpretar y aplicar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales. Estas particularidades tienen que ver con circunstancias que sean propias tanto de su cultura como de su historia. En Colombia la guerra lo es.

La doctrina ha sido utilizada en decenas de casos en el sistema europeo de derechos humanos, así como en el sistema interamericano que la ha puesto a prueba en algunas decisiones sobre derechos políticos, libertad de expresión y libertad personal, sin entrar a aplicarla en los conflictos armados internos.
A pesar de su limitación, debe considerarse que en Colombia esta doctrina sí sería aplicable a partir de la existencia de dos factores.

El primero, la naturaleza particular del conflicto armado colombiano, la desestructuración territorial y la ausencia de prácticas estatales en nuestro territorio. El respaldo de esta realidad se encuentra en el informe 'Basta ya' y en los informes de la Comisión de Historia y del Conflicto que, lejos de ser insustanciales, sustentan nuestra particularidad.

Otros historiadores lo han explicado de forma magistral como se observa en los recientes libros de Fernán González 'Poder y violencia en Colombia' (2014) y del profesor Jairo Estrada ─coordinador del texto─ 'Solución política y proceso de paz en Colombia' (2013).

El segundo aspecto es que tanto el estatuto de la Corte Penal Internacional como la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos tienen la paz y la democracia como objetivos fundantes. En el caso colombiano, la paz sería un logro mayor a cualquier otro, teniendo presente que su consecución pondría fin a un conflicto de más de cinco décadas. Así mismo, a la luz de la jurisprudencia de los dos tribunales no se han hecho análisis de resolución de conflictos internos en justicia transicional.

Otro aspecto a tenerse en cuenta es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en algunos casos sobre resolución de conflictos armados en el continente americano, como Barrios Altos contra Perú (2001), Almonacid Arellano contra Chile (2006), La Cantuta contra Perú (2006), Gomes Lund y otros respecto de Brasil (2010) y Gelman contra Uruguay (2011). Su postura jurisprudencial ha sido similar frente a todas las amnistías o auto amnistías sin distinguir la legitimidad democrática de cada proceso, como lo recuerda y critica el profesor argentino Roberto Gargarella.

A pesar de eso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como recordaba en una conversación reciente con el profesor Rodrigo Uprimny, no ha bloqueado salidas negociadas como la colombiana, ni establecido ningún estándar aplicable al caso de nuestro país. El precedente se aplica a los casos concretos similares, pero no a uno inédito como el colombiano.

Siguiendo esta idea, el voto razonado del Mozote c. Salvador (2012) presenta una alternativa para ser utilizada en la resolución del conflicto armado colombiano en la medida en que abre una veta para resolver nuestro conflicto. 

En esa decisión se indicó la posibilidad de articular paz y justicia en el marco de un acuerdo.

Sobre este particular, el voto concurrente del juez Diego García-Sayán y cuatro jueces más en esa decisión son categóricos en el sentido de determinar “la cuestión de las amnistías y su relación con el deber de investigar y sancionar graves violaciones a derechos humanos, requiere un análisis que proporcione criterios adecuados para un juicio de ponderación en contextos en los que pudieran surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional”.

Del mismo modo, sobre las sanciones por violaciones a los derechos humanos reveló: “El reconocimiento de responsabilidades por parte de los máximos líderes puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto de los hechos como de las estructuras que hicieron posible esas violaciones. La reducción de penas, la concesión de penas alternativas, la reparación directa del perpetrador a la víctima, el reconocimiento público de responsabilidad son otras vías que se pueden considerar”.

La justicia que se logre en el proceso en La Habana no puede ser el resultado de establecer una discusión cerrada entre justicia y paz. A eso es necesario ponerle matices. Uno de ellos es que no necesariamente se trata de dos valores contrapuestos. La justicia incluye elementos como la verdad, la reparación, las garantías de no repetición, mientras que la paz es una síntesis de todos los derechos.

La doctrina del margen nacional de apreciación es una puerta que permite entrar de lleno en la discusión de justicia en la mesa de negociación, sin gran presión internacional. Si salimos de ese punto, las partes una vez firmen la paz, deben acudir al Congreso para tramitar una ley que convoque a una asamblea nacional constituyente que remplace el antiguo régimen de 1991.

FRANCISCO BARBOSA
PH. D. en Derecho Público de la Universidad de Nantes (Francia) y profesor de la Universidad Externado de Colombia
@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com

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