domingo, 10 de mayo de 2015

Propuesta de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Una idea para destrabar la discusión de justicia en el proceso de paz

La actual coyuntura en el proceso de paz hace que algunos sectores de la opinión exijan la ruptura de los diálogos entre el Gobierno y las Farc. Lo que vendría sería más guerra, más víctimas, más desestabilización y seguir en el siglo XIX. Es cierto que los últimos hechos cometidos por la guerrilla en el departamento del Cauca fueron un elemento desestabilizador para la negociación. Sin embargo, más allá de estas lamentables y dolorosas muertes no queda más que acelerar las discusiones, acabar el conflicto y encaminarnos hacia el famoso y cacareado “posconflicto”.

El problema de la aceleración del proceso no está solamente en el desarrollo agrario integral, en la participación política, en la solución al problema de drogas ilícitas y en las víctimas. Todos esos temas con las salvedades puestas de presente en el acuerdo parcial ─hasta ahora 28─ tendrán que ir a una asamblea nacional constituyente. El tema esencial en este momento para destrabar la mesa es la justicia. Si no se logra una salida, el proceso fracasa. Esa es la verdad pura y simple.

Por esta razón, no es aceptable que un sector de la justicia y de la academia haya puesto de presente que el proceso de paz deba resolverse de forma exclusiva con el Código Penal en la mano determinando cómo y en qué condiciones deben ir presos los responsables de crímenes de guerra o lesa humanidad cometidos con ocasión del conflicto armado.

El argumento expuesto es que tanto la Corte Penal Internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos plantean límites absolutos frente a las amnistías, autoamnistías, indultos o cualquier otra alternativa similar para ponerle punto final al conflicto. Si esa es la tesis, el proceso naufragará y nos enfrentaremos al ridículo de continuar un conflicto estéril por varios años más.

La verdad es que el sistema internacional no ha puesto talanquera alguna a este proceso de paz. El derecho internacional de los derechos humanos sí permite salidas a situaciones particulares que se viven dentro de los Estados.
El margen nacional de apreciación, una salida

La alternativa jurídica para sacar adelante el proceso de paz con relación a la justicia es la aplicación de la doctrina del margen nacional de apreciación, desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos (1956), acogida por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta doctrina consiste en que los tribunales otorgan a los Estados, en casos particulares, la posibilidad de interpretar y aplicar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales. Estas particularidades tienen que ver con circunstancias que sean propias tanto de su cultura como de su historia. En Colombia la guerra lo es.

La doctrina ha sido utilizada en decenas de casos en el sistema europeo de derechos humanos, así como en el sistema interamericano que la ha puesto a prueba en algunas decisiones sobre derechos políticos, libertad de expresión y libertad personal, sin entrar a aplicarla en los conflictos armados internos.
A pesar de su limitación, debe considerarse que en Colombia esta doctrina sí sería aplicable a partir de la existencia de dos factores.

El primero, la naturaleza particular del conflicto armado colombiano, la desestructuración territorial y la ausencia de prácticas estatales en nuestro territorio. El respaldo de esta realidad se encuentra en el informe 'Basta ya' y en los informes de la Comisión de Historia y del Conflicto que, lejos de ser insustanciales, sustentan nuestra particularidad.

Otros historiadores lo han explicado de forma magistral como se observa en los recientes libros de Fernán González 'Poder y violencia en Colombia' (2014) y del profesor Jairo Estrada ─coordinador del texto─ 'Solución política y proceso de paz en Colombia' (2013).

El segundo aspecto es que tanto el estatuto de la Corte Penal Internacional como la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos tienen la paz y la democracia como objetivos fundantes. En el caso colombiano, la paz sería un logro mayor a cualquier otro, teniendo presente que su consecución pondría fin a un conflicto de más de cinco décadas. Así mismo, a la luz de la jurisprudencia de los dos tribunales no se han hecho análisis de resolución de conflictos internos en justicia transicional.

Otro aspecto a tenerse en cuenta es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en algunos casos sobre resolución de conflictos armados en el continente americano, como Barrios Altos contra Perú (2001), Almonacid Arellano contra Chile (2006), La Cantuta contra Perú (2006), Gomes Lund y otros respecto de Brasil (2010) y Gelman contra Uruguay (2011). Su postura jurisprudencial ha sido similar frente a todas las amnistías o auto amnistías sin distinguir la legitimidad democrática de cada proceso, como lo recuerda y critica el profesor argentino Roberto Gargarella.

A pesar de eso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como recordaba en una conversación reciente con el profesor Rodrigo Uprimny, no ha bloqueado salidas negociadas como la colombiana, ni establecido ningún estándar aplicable al caso de nuestro país. El precedente se aplica a los casos concretos similares, pero no a uno inédito como el colombiano.

Siguiendo esta idea, el voto razonado del Mozote c. Salvador (2012) presenta una alternativa para ser utilizada en la resolución del conflicto armado colombiano en la medida en que abre una veta para resolver nuestro conflicto. 

En esa decisión se indicó la posibilidad de articular paz y justicia en el marco de un acuerdo.

Sobre este particular, el voto concurrente del juez Diego García-Sayán y cuatro jueces más en esa decisión son categóricos en el sentido de determinar “la cuestión de las amnistías y su relación con el deber de investigar y sancionar graves violaciones a derechos humanos, requiere un análisis que proporcione criterios adecuados para un juicio de ponderación en contextos en los que pudieran surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional”.

Del mismo modo, sobre las sanciones por violaciones a los derechos humanos reveló: “El reconocimiento de responsabilidades por parte de los máximos líderes puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto de los hechos como de las estructuras que hicieron posible esas violaciones. La reducción de penas, la concesión de penas alternativas, la reparación directa del perpetrador a la víctima, el reconocimiento público de responsabilidad son otras vías que se pueden considerar”.

La justicia que se logre en el proceso en La Habana no puede ser el resultado de establecer una discusión cerrada entre justicia y paz. A eso es necesario ponerle matices. Uno de ellos es que no necesariamente se trata de dos valores contrapuestos. La justicia incluye elementos como la verdad, la reparación, las garantías de no repetición, mientras que la paz es una síntesis de todos los derechos.

La doctrina del margen nacional de apreciación es una puerta que permite entrar de lleno en la discusión de justicia en la mesa de negociación, sin gran presión internacional. Si salimos de ese punto, las partes una vez firmen la paz, deben acudir al Congreso para tramitar una ley que convoque a una asamblea nacional constituyente que remplace el antiguo régimen de 1991.

FRANCISCO BARBOSA
PH. D. en Derecho Público de la Universidad de Nantes (Francia) y profesor de la Universidad Externado de Colombia
@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com

domingo, 3 de mayo de 2015

Columna en "El Tiempo" de Francisco Barbosa: Vuelve y juega la justicia en el equilibrio de poderes

La reforma de equilibrio de poderes entra en la recta final. La idea que se tuvo en el momento de su presentación era suprimir la reelección del Presidente, para convertirse con el paso de los debates y los escándalos en un salpicón de casi 30 artículos: una reforma constitucional sobre política y justicia que se le incluyó de todo y cuyo resultado puede ser un nuevo fiasco.
Más allá de los problemas constitucionales que le han surgido al proyecto debido a la inclusión de temas que no se discutieron en la primera vuelta del debate, vale la pena abordar tres aspectos que deberían tener en cuenta en el Congreso de la República en lo que resta del procedimiento legislativo.

En primer término, el aumento de fueros es incomprensible. El escándalo que se produjo en la Corte Constitucional por presuntos hechos de corrupción y la discusión en torno a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes que ha sido incapaz de acusar a ningún aforado debió generar una reflexión contraria a la que trae la ponencia para el sexto debate. En el texto, en vez de acabar de una vez por todas los fueros de los magistrados de las altas cortes y el Fiscal General, se les otorga fuero al Procurador, Contralor y al Defensor del Pueblo.
Debe recordarse que el fuero en un régimen presidencial existe solamente para el Presidente de la República en el entendido en que debe protegerse la institución que representa. Haciendo eco a este argumento, el Tribunal o Comisión de Aforados debe acusar o investigar al Presidente o el Vicepresidente. Los otros funcionarios deben ser normalizados, como cualquier ciudadano.
En segundo término, debe ponérsele fin a la cooptación, es decir, al mecanismo por medio del cual los magistrados se eligen entre ellos. No puede ser posible que producto del vergonzoso escándalo de la Corte Constitucional, las intempestivas renuncias en la Corte Suprema de Justicia o las prácticas non sanctas del Consejo Superior de la Judicatura, se concluya que la solución de la reforma sea la de perpetuar un sistema de elección que carece de transparencia y en el cual prima el “corporativismo judicial”.
Este sistema es nocivo, como ha quedado evidenciado en nuestra historia constitucional, porque genera rezago judicial a través del sostenimiento de teorías y de formas de administración de justicia que no responden a la dinamicidad y a los cambios de las sociedades. La jurisprudencia es un elemento de construcción de doctrinas sólidas, pero también de recepción de nuevas ideas que deben venir de personas que integren las cortes y sean ajenos a la dinámica corporativista de la rama.
Por último, la figura de la inviolabilidad no puede ser introducida para generar exclusión judicial alguna contra los magistrados de las altas cortes y el Fiscal General de la Nación. La inviolabilidad fue construida como un instituto en beneficio de los parlamentarios teniendo en consideración que tendrían exclusión de responsabilidad por sus dichos en el Congreso. Los magistrados y el Fiscal, por el contrario, defienden sus decisiones con razones, motivaciones y argumentos. Así es en la actualidad y siempre lo ha sido.
Sin embargo, en caso de que un magistrado o el Fiscal cometan un delito como prevaricato en el ejercicio de la función judicial deben ser investigados y sancionados por la justicia, sin pretender excluirse de ninguna responsabilidad. Ni más faltaba que se requiera un antejuicio político para analizar la comisión de un delito.
Es increíble que la justicia esté en crisis y la solución para todos los problemas se encuentre, según este anárquico proyecto, en otras ramas del poder público. La Constitución del 91 redujo el poder del Ejecutivo y enalteció a la Rama Judicial. El equilibrio de poderes es para nivelar y ajustar, no para agudizar las diferencias y desconocer el principio de “los pesos y los contrapesos”.
Francisco Barbosa

@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com
*Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia). Profesor de la Universidad Externado de Colombia.

martes, 14 de abril de 2015

Crónica de Marco Antonio Campos en "La Jornada de México": "El filántropo Santa Anna en Turbaco

Leyendo el primer libro de la trilogía de la historia republicana de México de Enrique Krauze "Siglo de caudillos" me enteré que el dictador y 11 veces presidente de México en el siglo XIX había vivido en Turbaco (Bolívar) en Colombia entre 1850-53 y entre 1855-58. 

En el diario "La jornada" de México del 3 de abril de 2005, se escribió la siguiente crónica por Marco Antonio Campos. La transcribo porque es maravillosa. Según este texto, el dictador y leyenda de México cuasigobernó el pueblo de Turbaco durante su estancia en esa población colombiana.




"Se halla a cosa de una hora de Cartagena de Indias. Con el periodista Eduardo Cruz, actual agregado cultural en Colombia, y Edelmiro Franco, corresponsal de Notimex, en un taxi alquilado nos dirigimos a Turbaco, a ver dónde vivió dos periodos de su vida Antonio López de Santa Anna, el Carlos Salinas de Gortari, multiplicado por once, de nuestro siglo xix, es decir, el personaje más vilipendiado desde cualquier ángulo de nuestra historia. 

En Turbaco vivió dos periodos: uno, de 1850 a 1853, y otro de 1855 a 1858. En el primero hubiera seguido allí, si a Lucas Alamán y a las cabezas del partido conservador no se les hubiera pasado por la cabeza la idea de traerlo de nuevo a México. 

Se envió una comisión, encabezada por el general Antonio de Haro y Tamariz, con una carta de Alamán donde se le ponían varias condiciones para volver a la presidencia: proteger los bienes del clero y de los grandes propietarios, no rodearse de una corte de aduladores que sólo buscaban su provecho propio y no irse a encerrar por temporadas a su casa de Tacubaya y a su hacienda veracruzana de Manga de Clavo dejando la máxima autoridad de la República en manos de sus incondicionales ineptos. 

Santa Anna ascendió a la presidencia, que para él sería la última, el 20 de abril de 1853. Es decir, de finquero y gallero y monte de piedad en el Caribe colombiano pasó a convertirse en menos de nueve meses en presidente, inmediatamente en dictador y en el mes de diciembre, ya enloquecido, en Su Alteza Serenísima.


Es un día cálido. Nos dicen que en un tiempo el pueblo fue más frío. Santa Anna buscaba entonces algo que se pareciera a su hacienda veracruzana.

Llegamos al pueblo. La alcaldía está cerrada. Decidimos ir a la escuela. Es una secundaria. Preguntamos al prefecto (supervisor se le dice en Colombia) por el maestro de literatura o de historia. Nos lleva a un salón de clase. "Es ése", nos señala a un joven de tez morena oscura. Lo llamamos. Sale. No, no sabe nada, nos dice. Nos trata muy amablemente y nos acompaña hasta la puerta de entrada de la escuela. Le pide al prefecto que nos lleve a casa del profesor Enrique Carrascal. La casa se halla a la vuelta de la esquina. "¿Y qué clase de literatura o de historia da usted?" "No", repone despidiéndose. "Doy matemáticas y física."
Llegamos a casa del profesor Carrascal. Por una enfermedad extraña su rostro está lleno de nudos y de bolas. Nos recibe con abierta amabilidad. Le explicamos quiénes somos y le preguntamos si sabe dónde quedaban la casa y la finca de Santa Anna. "Sabemos que ese señor vivió aquí, sí, señores", dice como tratando de fijar algo que se vuelve vagaroso en su memoria incierta. 

"Fue, creo, por 1870".
—No, estuvo aquí dos veces en la década de los cincuenta del siglo XIX.
Después de aclararnos que él es poeta y no historiador ("mi último poema lo escribí para la celebración de una niña de quince años"), nos da dos señas importantes: la actual alcaldía fue la casa de Santa Anna y existe un libro de historia de Turbaco. "Pero el que debe saber bien de esas cosas es Medardo Arellano, que tiene un puesto de cervezas y refrescos frente a la alcaldía".


Me empiezo a sentir como en un cuento de Los funerales de la mamá grande.

En efecto, nos dice Medardo Arellano con gran seguridad mientras barre su puesto, ese señor mexicano vivió aquí e hizo mucho por Turbaco. Su finca se llamaba La Habana. "Estaba hacia allá", y nos señala calle abajo. "Fundó el cementerio y su casa era la actual alcaldía. Hizo muchos compadres por acá", añade amablemente. Edelmiro Franco, siempre sonriente, como si estuviéramos actuando de personajes incidentales en una novela de la picaresca caribeña, tiene encendida la grabadora y no deja de tomar notas. Eduardo Cruz pone cara de creerlo todo. "No hay como tener y dejar compadres en un sitio", comenta Eduardo.

De súbito, garcíamarquesianamente, se aparece de nuevo el prefecto de la escuela montado en una bicicleta llevando en la parrilla a un joven de unos treinta años. "Este fue el que escribió el libro sobre Turbaco", dice el prefecto. Le preguntamos su nombre: 

"Francisco Hoyola, pero me dicen Pacho Listo".

—Mucho gusto, Pacho Listo —nos presentamos.
Nos cuenta que, en efecto, Santa Anna compró la casa que es ahora la alcaldía e hizo notables obras para el pueblo como ayudar económicamente para volver carreteable el camino a Cartagena, reconstruir y ornamentar la iglesia y darle forma a un confuso cementerio. En su finca (que verdaderamente se llamaba La Rosita, por el nombre de la hija), había cría de ganado, se cultivaba tabaco y se producía azúcar. Llegó a haber más de cincuenta trapiches. Miles trabajaron en la finca.

"Todo con dinero robado al pueblo mexicano", pienso, pero no lo digo para no ofender.
—Fue famoso como gallero —apunto—. Su deporte favorito eran las peleas de gallos. —En Turbaco, en todo el departamento de Bolívar, abundan los galleros —contesta Pacho Listo. —En los palenques se hallaba en su elemento —me atrevo a decir. —En el Memorial, que escribieron los turbaquenses, se mencionaba su regreso en 1855 como "un don de la Divina Providencia". El Memorial está reproducido en mi Historia de Turbaco.
Pacho Listo dice al prefecto que vaya a buscar el libro. El prefecto se va en friega en la bici. 
"Se tiraron cien ejemplares. Es ahora libro de texto", comenta ufano Pacho Listo.
Preguntamos si cien ejemplares alcanzan para los alumnos.
—Se le dio a cada biblioteca uno para consultar.

Y comentamos entre nosotros por lo bajo si en Turbaco habría cien bibliotecas.
En friega salió el prefecto y regresó en friega. Trae el libro que parece más un folleto.
Cruzamos la calle para ver de cerca la alcaldía. Junto a la puerta hay una placa del 2002 puesta por el Ministerio de Cultura:

EN ESTA CASA VIVIÓ ANTONIO LÓPEZ DE SANTA ANA

Tan enterados estaban históricamente que se les olvidó una ene.
Leyendo el folleto sobre Turbaco percibimos que la casa es esencialmente la misma: el techo de tejas de barro colorado, el amplio corredor exterior y las columnas cilíndricas. Por esas bromas históricas involuntarias, como si se quisiera recordarle a Santa Anna su primer gran episodio negro en la historia mexicana, al inmueble se le conocía y se le conoce como La Casa de Tejas.

Pacho Listo nos dice que la calle se llama también Antonio López de Santa Anna. Mientras saca fotos, Edelmiro pregunta en qué esquina o sitio hay una placa con el nombre. "No hay, pero la gente está más acostumbrada a decirle calle de la Alcaldía".

El Memorial del 17 de febrero de 1858 de los turbaquenses, único documento auténtico, está dirigido a Antonio de Padua María Severino López de Santa Anna y se le da trato de Vuestra Excelencia. En él los turbaquenses lamentan profundamente su partida y recuerdan cómo ayudó a todos: al pobre, al viejo, al joven, al marinero, al presidiario. 

Gracias a él, en cinco años, de 1851 a 1856, la población se duplicó de 2 mil a 4 mil habitantes. Donde hubo chozas y solares se alzaban ya casas grandes y cómodas.

Nos dirigimos a sacar fotocopias de las páginas sobre Santa Anna escritas en el folleto. Don Enrique Carrascal quiere que también copiemos su poema a la niña de quince años. "A ver si me ayudan a publicarlo en México", nos dice a Eduardo y a mí. Contestamos que el poema en México sería muy bien recibido.
Pedimos a Pacho Listo que nos acompañe en el taxi al único cementerio prosantanista de América.

En el cementerio sólo encontramos tumbas del siglo xx. Es un cementerio feo rodeado de casas que dan la impresión de formar parte del cementerio. De una de las casas colindantes sale de una radio música de vallenato como para levantar a los muertos y ponerlos a bailar. Empiezo a dudar dónde empieza Turbaco y dónde Macondo. Eduardo Cruz y yo caminamos hacia el fondo del cementerio. La música parece rebasar la barrera del sonido. "Si al menos fueran vallenatos de Rafael Escalona y Alejo Durán", comento resignado.

Se oye de pronto un grito de Pacho Listo: "¡Aquí está enterrada una de las descendientes de Santa Anna!" Hasta ese momento creíamos que sólo había dejado compadres. Entre escépticos, ilusos e ilusionados Eduardo Cruz y yo nos encaminamos a la entrada del camposanto. La mujer enterrada tiene el nombre de Luisa Elvira Espinosa Marrugo (1905-1989). "Fue su nieta", dice Pacho Listo. Las fechas no cuadran. Indagando en La historia de Turbaco parece que era su tataranieta: biznieta de su hijo natural Ángel López de Santa Anna.

Nos despedimos. Subimos al taxi para dirigirnos a Palenque, tierra de negros, donde Edelmiro entrevistará a Evaristo Márquez, quien actuó con Marlon Brando en Quemada, la película de Gillo Pontecorvo. Mientras miro desde la carretera el paisaje hermosamente verde recuerdo las líneas finales del Memorial, en las que se lee que por sus grandes obras y aportaciones al pueblo, "queda demostrado que en el corazón de Vuestra Excelencia [Antonio López de Santa Anna] se encuentra todo lo grande, todo lo bello, todo lo sublime, todo lo heroico". Sólo su poeta oficial, Ignacio Sierra y Rosso, y su poeta medio oficial, Francisco González Bocanegra, se hubieran atrevido a tanto en México.

El año siguiente, en 1859, ya estando en Saint Thomas, en las Bahamas, Santa Anna se enteró de que el caudillo liberal Cipriano de Mosquera, amigo de Benito Juárez, había confiscado la finca La Rosita y ordenado estrangular todos los gallos".

Tomado de http://www.jornada.unam.mx/2005/04/03/sem-anna.html

lunes, 13 de abril de 2015

Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Tortura en México: ¿actividad generalizada?

El reciente informe del relator de tortura de la ONU, Juan Méndez, manifestó que en México existe “un patrón de torturas generalizada” por la constatación de esa práctica en 14 casos. La reacción del Gobierno mexicano, en cabeza del subsecretario para Asuntos Multilaterales y Derechos Humanos de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), Juan Manuel Gómez Robledo (apoyados por el canciller José Antonio Meade), fue enérgica.
Atacaron al relator Méndez de no ser objetivo. A esta crítica debe añadirse la realizada por el Gobierno australiano, que también considera inaceptable lo expresado por el experto en el caso de la política que tiene ese país frente a los migrantes.

Interesa de esta situación dos aspectos que deben tomarse en cuenta frente a este tipo de informes que día a día terminan siendo motivo de discordias para los países que sufren las críticas.
El primero es que los informes, más allá de su discusión puntual, han ayudado a elevar los estándares de civilidad y de respeto de los derechos humanos en los diferentes países. Un ejemplo de esto se da frente a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han permitido que los Estados, entre ellos México y Colombia, construyan políticas públicas alrededor de la capacitación de sus fuerzas policiales y armada en derechos humanos. Del mismo modo, se han realizado grandes avances desde el punto de vista constitucional en la incorporación de figuras jurídicas como el bloque de convencionalidad. De todo eso se ha beneficiado nuestra región.
El segundo es que a pesar de la importancia de esos instrumentos internacionales, tanto de carácter judicial ─hard law─ como de carácter político ─soft law─, la ONU ha sido poco objetiva con los avances en temas sensibles de derechos humanos frente a algunos países. Acusar a un país como México, potencia cultural, histórica y económica de nuestro continente, de practicar de forma generalizada la tortura es ir demasiado lejos.
No hay sino que recorrer el territorio mexicano y observar que esta práctica aislada existe en ciertos territorios como en la zona de frontera con Estados Unidos, en algunos municipios de Guerrero, Michoacán, pero no de patrones generalizados.
¿Puede un “experto” decir que existen esos patrones generalizados del uso de la tortura en un país de 122 millones de habitantes, cuando constató 14 casos? ¿Es científicamente correcto llegar a esas conclusiones?
En Colombia conocimos, y aún conocemos, las generalizaciones internacionales que nos han hecho tanto daño. México, Colombia, Brasil y otros países de la región se caracterizan por algunas malas prácticas institucionales, desigualdad, mala distribución del ingreso y patrones de irrespeto de derechos humanos. Sin embargo, decir que son Estados fallidos por parte de organismos internacionales es inaceptable. América Latina tiene una riqueza histórica y cultural que le ha permitido sobreponerse a su destino. Los organismos internacionales, entre ellos la ONU, deberían más allá de atacar, coadyuvar a América Latina a trabajar para reducir los problemas que la aquejan.
La ONU ayudaría más si mide las palabras y evita generalizaciones. Hasta la pacífica y tranquila Australia reaccionó. Esta entidad internacional debería ser más proactiva para que los Estados sean sus aliados en la estrategia de mejorar estándares de civilidad y evitar el fomento de la discordia, factor lejano a sus objetivos fundadores.
Francisco Barbosa
Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia), profesor de la Universidad Externado de Colombia. @frbarbosa74 margencultural.blogspot.com

Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Acción de tutela, ¿víctima colateral del escándalo en la Corte?

La crisis en la justicia no solo involucra los magistrados de la Corte Constitucional y sus malas prácticas. La acción de tutela que ha sido el patrimonio jurídico y cultural de los colombianos también ha sido puesta en juego por cuenta del escándalo. El hecho de que la lamentable crisis se generara por un presunto soborno en una acción de tutela ─Fidupetrol─, lleva a reflexionar sobre el daño que se le causó.
Es cierto que desde 1992 se han interpuesto más de 6 millones de acciones de tutela, pasando de 60.732 en 1992 a 454.500 tutelas en 2013, dándole al ciudadano la posibilidad de tener respuestas prontas y rápidas a sus dificultades, pero también lo es que lleguen anualmente a la Corte Constitucional más de 1 millón de tutelas y esta corporación escoja en promedio 1.000, con criterios bastante subjetivos y sin ninguna veeduría que verifique las razones de la selección.

Las consecuencias contra la tutela podrían explicarse a través de tres ejes.
El primero, el desestimulo que le produce al ciudadano el hecho de observar que esa acción es motivo de transacción en las altas cortes. Peor aún, este aspecto tendría a su vez dos consecuencias: i) conduciría a la idea de que los derechos cuestan y que pueden ser objeto de negocio y ii) originaría una reacción ciudadana de fomento a la justicia privada o en mano propia, en la medida en que se observa una desvinculación del Estado con los ciudadanos y sus controversias. Añadiría que el paro judicial de 73 días que vivió el país a finales del año 2014 y este año, atizó la desconfianza frente al aparato judicial.
El segundo, la idea que le producirá a los jueces de primera instancia, promiscuos, los magistrados de tribunal y los abogados que mirarán con desdén los precedentes constitucionales emanados de la que era hasta hace poco, la Corte más relevante del país. Esta circunstancia llevará a una anarquía jurisprudencial por cuanto la autoridad que generaba la Corte era el origen de su acatamiento. Cuando no se da ejemplo, no se siguen los parámetros.
El tercer eje: el fomento del fenómeno de corrupción por parte de los funcionarios judiciales que no tendrán freno ético, ni moral para adelantar transacciones con la tutela. Es una realidad que si los fenómenos de corrupción no son detenidos en las altas instancias, se fomentan en las pequeñas causas jurídicas.
La única alternativa para que se acoja con respeto una acción esquilmada y maltratada por los magistrados en este escándalo es la de solicitar que se vayan quienes denostaron e intentaron quemar moralmente el Palacio de Justicia. Una nueva idea de país tiene que surgir de esta crisis, la acción de tutela y las instituciones judiciales deben recuperar su decoro. Esta salida sería una alternativa para que se revitalicen las instituciones y se pueda cambiar las prácticas vitandas que se convirtieron en la regla en esta Colombia fracturada
Francisco Barbosa
*Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia), profesor de la Universidad Externado de Colombia.

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Artículo de Francisco Barbosa en "El Tiempo: Carlos Gaviria, muerte de una idea constitucional

La muerte de Carlos Gaviria Díaz es un suceso lamentable para el país. Concluye la obra de un jurista, de un hombre de cultura que a través de una idea constitucional definía, con virtudes y defectos, los pilares de nuestro pacto político de 1991.
La vida de Gaviria fue rica en múltiples sentidos. Profesor, decano y vicerrector de la universidad de Antioquia, activista de derechos humanos, juez, magistrado, político y por supuesto, hombre de cultura. La más fulgurante fue la de magistrado de la Corte, las otras fueron facetas relevantes para moldear su pensamiento crítico que terminó exteriorizando en su paso por la judicatura.

Como magistrado se expresó en múltiples ocasiones sobre los derechos humanos y su lucha por la integración del ordenamiento jurídico internacional al sistema interno de derecho del cual resurgió “El bloque de constitucionalidad”. Se destacó por su postura frente a la dramática situación de las cárceles en la construcción de la doctrina del “Estado de cosas inconstitucionales” y la defensa de las minorías.
Fue un abanderado del control político de los decretos legislativos que se expiden en virtud de los estados de excepción, por el desdén que sentía por el estado de sitio que marcó gran parte del funcionamiento constitucional del siglo XX. De hecho su lucha en los años 80 por la defensa de los derechos humanos lo llevó al exilio en Argentina. Era la época de luchas al lado de Leonardo Betancur y Héctor Abad Gómez con quienes entendía que el derecho era útil en la medida en que se realizara.
Defendió con ahínco y pasión el “libre desarrollo de la personalidad” en sentencias como la legalización del uso de la dosis personal de droga, la eutanasia o muerte digna, la despenalización del aborto y su defensa a ultranza de la autonomía universitaria. Sus ideas las pudo materializar en un acerbo cultural incorporado en decisiones que conquistaron un espacio liberal en el pensamiento jurídico colombiano.
Su lucha continuó en la política a través de su militancia en el Polo Democrático Alternativo, en el ejercicio parlamentario y una candidatura presidencial que atrajo votantes de diferentes sectores. De nuevo, sus ideas liberales andaban de tránsito hacia el debate público; hacia la reflexión democrática y participativa.
Carlos Gaviria se va dejando un país envuelto en una institucionalidad judicial fracturada. Un presunto escándalo de corrupción en su amada Corte Constitucional lo entristeció en sus últimos días.
A pesar de su empeño por dejar la imagen de una Corte Constitucional en un alto pedestal, esta se fraccionó. Las instituciones no perviven simplemente evocando su historia. Lo que se requiere para que se preserven los legados son hombres y mujeres que encarnen sus ideas. Si esto desaparece, las instituciones se desvanecen.
Con la desaparición de Carlos Gaviria muere una idea constitucional, un modelo de ilustración y decencia republicana, además de una postura democrática definida. Ojalá que su ida no signifique también la muerte de sus ideas. Requiescat in pace.
FRANCISCO BARBOSA 
*Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia), profesor de la Universidad Externado de Colombia.
@frbarbosa74
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martes, 3 de marzo de 2015

Entrevista de Francisco Barbosa en Pregunta Yamid en CMI


Los dejo con mi entrevista con Yamid Amad en "Pregunta Yamid" de CMI sobre escándalo en la Corte Constitucional

Los cinco estragos que deja el escándalo de la Corte Constitucional. Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo"


El escándalo de corrupción es mayúsculo. Esta vez en el seno de la Corte Constitucional. Allí, el magistrado Mauricio González Cuervo denunció ante la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes al magistrado y actual presidente de ese tribunal, Jorge Pretelt Chaljub, por un supuesto soborno a un ciudadano para resolver una acción de tutela. González informó que Pretelt pidió 500 millones en su nombre para resolver la tutela. Simplemente vergonzoso. Se está confirmando lo que se insinúa en los pasillos de ese tribunal: un nicho de corrupción rampante.
Lo ocurrido mina la confianza en la justicia por parte de los ciudadanos. Es una verdad que la justicia y el Estado deben materializarse en prácticas cotidianas. Desafortunadamente, el día a día de nuestra sociedad da muestras de ausencia de justicia y de Estado. La mano propia se está imponiendo, llevándonos a una dramática espiral de violencia. El escándalo en la Corte Constitucional produce cinco estragos que difícilmente podrán corregirse si no se replantea el pacto constitucional de 1991. (Lea también: Magistrado Pretelt niega que haya pedido plata para influir en fallo)
En primer término, desaparece la certeza de honestidad que tenía la Corte Constitucional como órgano de cierre de tutelas. La acción de tutela es una verdadera revolución institucional en Colombia. De hecho, la Constitución de 1991 tiene un valor esencial por su inclusión, toda vez que es el mecanismo idóneo para realizar los derechos fundamentales.
Sin embargo, que el escándalo radique en el trámite o escogencia de las tutelas plantea un desafío para el ciudadano, quien entiende que sus derechos pueden ser transables, es decir, se pueden comprar o vender al mejor postor. (Lea además: 'Que se establezca si hay magistrados que trafican sentencias')
En segundo lugar, se plantea una vergonzosa idea sobre la composición de la Corte Constitucional y su manera de ser escogidos. De hace un tiempo para acá los magistrados de la Corte no son los juristas formados, íntegros y verticales que deberían componer un tribunal de esta categoría. Los escándalos tan naturales con el Consejo Superior de la Judicatura se han unido con lo ocurrido en el máximo órgano de cierre constitucional. Denuncias como la de González contra Pretelt, insultos y ataques entre Nilson Pinilla y el mismo Pretelt, o las denuncias contra Alberto Rojas- por denuncias de una cliente suya en el ejercicio de abogado-, pone a tambalear y a sufrir a una institución que se desprestigia día a día. (Lea además: Gobierno pide investigar a fondo denuncias de corrupción en Corte)
Un tercer estrago se finca en que se cuestiona la idea de la jerarquía de la justicia en Colombia. Los jueces tienen a la alta Corte Constitucional en su máximo referente de justicia. Este tipo de escándalos causan tal daño institucional que los jueces de menor jerarquía y los tribunales se pueden llegar a desvincular del buen ejemplo en la función judicial. Al observar que los máximos tribunales pueden llegar a estar cooptados por prácticas corruptas, se podría producir una anarquización del aparato judicial que causaría un desmedro al ciudadano.
Un cuarto aspecto se refiere a la idea, cada vez más arraigada en la creencia colombiana, de que el aparato de justicia es uno de los responsables de la catástrofe institucional que afecta al país. El ciudadano de a pie empieza a percibir que no existe árbitro frente a sus problemas. La justicia empieza a ser ejercida por los ciudadanos al observar el nivel de corrupción que ataca las instituciones de justicia. El Estado se desvanece en la mente de los ciudadanos. Más aún, cuando son instituciones del nivel de la Corte Constitucional que se envuelven en componendas y entuertos.
Por último, debe tenerse en cuenta que con este vergonzoso episodio de corrupción en la Corte constitucional se justifica la idea planteada en La Habana (Cuba), por parte de las Farc, de realizar una Asamblea Nacional Constituyente que modifique de forma integral la estructura de la justicia y del poder en Colombia. No cabe en la cabeza de quienes seguimos de cerca el actual proceso de paz que integrantes de la actual Corte Constitucional puedan definir la suerte de la ley estatutaria que regule el marco jurídico para la paz y, por ende, el futuro de nuestro proceso de reconciliación. (Lea además: Denuncia sobre Corte Constitucional será repartida esta semana)
Los cimientos sobre los cuales se fundó la Constitución Política del 1991 se están desvaneciendo. Si queremos un nuevo pacto nacional es necesario que la justicia y sus instituciones, incluida la Corte Constitucional, se repiensen. No se puede confiar en quien da muestras de improbidad.
FRANCISCO BARBOSA
Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia), abogado, historiador y profesor de la Universidad Externado de Colombia.
@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com

lunes, 26 de enero de 2015

Columna de Francisco Barbosa en el Diario "El Tiempo": ¿ Se politizó la fiscalía?


Lamentable la situación a la que llegó la Fiscalía General de la Nación. En una entrevista, el fiscal general de la nación, Eduardo Montealegre, se extralimitó en sus funciones y competencias abordando dos cuestiones que deben ameritar una reflexión sobre la posible politización que está sufriendo esa entidad.
En primer término, el Fiscal General indicó que no es necesario que el gobierno del presidente Juan Manuel Santos valide los acuerdos de paz con las Farc a través de refrendación popular alguna, toda vez que considera que no existe norma constitucional o legal que lo obligue.
Del mismo modo, indicó que la ley 418 de 1997 le da las facultades al Presidente de la República para “tomar las decisiones necesarias en un proceso de paz”.
Esta manifestación del Fiscal General es una verdad a medias porque, efectivamente, no hay disposición constitucional o legal que obligue al Gobierno a hacer una consulta al pueblo sobre el proceso de paz.
Sin embargo, olvida el Fiscal que el acuerdo de paz es un acto político que seguramente tendrá consecuencias jurídicas, y que serán las partes quienes acuerden si a ese acto político –que no tiene control judicial alguno– se lo somete a refrendación popular para darle legitimidad a la salida negociada del conflicto.
Incluso, las partes podrían, en el marco de una asamblea nacional constituyente, incluir los acuerdos como un primer punto de la discusión, dejando los acuerdos en forma de normas transitorias de un nuevo texto constitucional.
Lo clave en este punto es que son el Presidente, sus negociadores y las Farc quienes deberán acordar este aspecto, no funcionarios públicos como el Fiscal General de la Nación. El artículo 4 de la ley 782 del 2002 lo recuerda. Intervenir en un tema que no le compete genera más sombras que luces en la actual negociación que se adelanta en La Habana (Cuba) entre el gobierno del presidente Santos y las Farc.
Sobre el proceso de paz, Eduardo Montealegre debe dejar al Presidente y a su negociador hacer lo suyo; y él, por su lado, actuar de forma silenciosa en su función de fiscal general de la nación.
En segundo término, el Fiscal General, en la misma entrevista, notificó por micrófono al excandidato presidencial por el partido del Centro Democrático, Óscar Iván Zuluaga, a su hijo David Zuluaga y al “asesor espiritual de la campaña presidencial”, Luis Alfonso Hoyos, para escucharlos sobre su relación con el hacker Andrés Sepúlveda, el próximo 30 de enero.
No es posible que el funcionario citado utilice los medios de comunicación para informar sobre la realización de actuaciones judiciales. Esta actitud desborda, incluso, el derecho de defensa de los imputados y pone de nuevo en entredicho la labor de la Fiscalía en los procesos judiciales que se adelantan contra altos funcionarios.
Estas actitudes fomentan la idea de persecución política por parte de la justicia en Colombia, y podrían abrir espacios para nuevos casos contra Colombia ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos por violación de las garantías judiciales y del debido proceso.
La justicia es respetada en un Estado de derecho por ser un árbitro imparcial, a través de ciudadanos que la encarnan. Si la función judicial se personaliza, el Estado se diluye. Este nuevo caso nos recuerda que los funcionarios públicos ni son académicos ni son opinadores, son funcionarios públicos que deben ser esclavos de lo que dicen y amos de lo que callan, todo en el campo de sus funciones y competencias.
Francisco Barbosa
Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia), abogado, historiador y profesor de la Universidad Externado de Colombia

lunes, 1 de diciembre de 2014

Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo": El delito político y el proceso de paz


El proceso de paz está en vilo. No por el secuestro del general Rubén Darío Álzate y sus compañeros de cautiverio o por los asesinatos de los indígenas nasas en Toribío (Cauca), sino por la propuesta de ampliación del delito político del negociador en La Habana, Humberto de la Calle, y del presidente Juan Manuel Santos.

En Colombia, el delito político se ha referido a las acciones que pretenden derrocar al Gobierno Nacional o suprimir o modificar el régimen constitucional. Estas acciones se han incorporado al Código Penal bajo la figura de la rebelión, la sedición o la asonada. La existencia de estas normas justificaría al Estado para indultar o amnistiar a las Farc, lo cual es pertinente frente a un proceso de paz.

Sin embargo, el asunto se complica cuando el negociador Humberto de la Calle y el presidente Juan Manuel Santos pretenden utilizar el ambiguo y etéreo Marco Jurídico para la Paz para ampliar el delito político, planteando conexidades con otros delitos. Esta postura busca que los miembros de las Farc no vayan a ser sancionados con penas de prisión. Los límites que tiene la ampliación del delito político son evidentes a nivel internacional por los tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia y a nivel constitucional. En ese sentido, delitos que afecten los derechos humanos o el Derecho Internacional Humanitario no podrían ser vinculados a los delitos políticos porque el compromiso internacional que asumió el Estado va más allá de sus acuerdos internos. Sobre esto, la jurisprudencia internacional ha sido reiterativa; ni hablar del derecho comparado.

En este sentido, los delitos de lesa humanidad y guerra que se hayan cometido en el proceso tienen que implicar algún castigo. No puede utilizarse un artilugio jurídico para no sancionar a los responsables. Es cierto, como dijo el presidente Santos, que nuestro proceso será el primero, al amparo del Estatuto de Roma, que pretende resolverse por la vía del diálogo; pero no es cierto que, por ello, podamos pactar lo indecible.

En segundo término, los delitos comunes, como desaparición forzada de personas, narcotráfico, homicidio, torturas, extorsión, secuestros, desplazamientos forzados de población, entre otros, y delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, como la esclavitud sexual, los tratos inhumanos, crueles y degradantes en persona protegida, el reclutamiento de menores, por citar algunos, no pueden entrar dentro del paquete del ‘todo vale’ y constituirse en un pilar principal del acuerdo para ponerle punto final al conflicto. Esta postura traería un derrumbe institucional, en la medida en que el Código Penal entraría a jugar un rol esencial en la negociación en La Habana. Enviar un mensaje a la ciudadanía en torno a la idea de que los delitos comunes, que no tengan que ver directamente con la guerra, puedan ser vinculados a los delitos políticos reviviría lo acaecido con algunos narcotraficantes que quisieron ser vinculados a la desmovilización de los paramilitares en la década pasada, utilizando la Ley de Justicia y Paz.

El Gobierno tiene que decir la verdad en el debate si quiere una ley de punto final, de caducidad de la acción punitiva del Estado o una amnistía general por los crímenes que se han cometido en el conflicto. Es necesario que el Gobierno manifieste claramente su posición para que los ciudadanos no sigamos con eufemismos. La invitación a departir las mieles de este posible logro del actual gobierno puede resultar amarga y muy costosa para todos los colombianos.

Las cosas en este proceso de paz deben ser dichas por su nombre, reconociendo sus límites. Un acto de honestidad del Gobierno nos permitirá conocer si el proceso va por buen camino o, mejor, por cuál camino, antes de apresurarnos, a ciegas, al abismo.

Francisco Barbosa
PhD en Derecho Público de la Universidad de Nantes (Francia), historiador y profesor universitario.
Twitter: @frbarbosa74
margencultural.blogspot.com