lunes, 17 de noviembre de 2014

Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Proceso de paz en la Habana y cárcel para delitos atroces


Uno de los debates importantes sobre el actual proceso de paz es el relativo a la posibilidad que los miembros de las Farc puedan ser condenados a penas de prisión por la comisión de crímenes atroces. Este aspecto no podrá ser resuelto con el acuerdo entre las partes, ni con la refrendación por parte del pueblo debido al límite internacional establecido al Estado derivado de la acción del sistema interamericano de derechos humanos y la Corte Penal Internacional. Ambos límites fueron aceptados por el Estado colombiano al firmar y ratificar tanto el Pacto de San José (1969) así como el Tratado de Roma (1998).
Por esta razón, quienes empiezan a vislumbrar un posible acuerdo asimilable al que se presentó en 1990 con el M-19 se encontrarán con tres obstáculos.
En primer término, el tiempo no es el mismo. El proceso con el M-19 se realizó cuando recién terminaba la guerra fría, y los debates sobre la internacionalización de los derechos humanos y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario eran embrionarios. Es tal la situación que ni siquiera se había expedido la Constitución de 1991, que a través de su artículo 93 integró el concepto de bloque de constitucionalidad, consistente en que los tratados internacionales de derechos humanos que sean ratificados hacen parte del ordenamiento jurídico nacional.
Del mismo modo, el país esperaría hasta la sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional para validar la constitucionalidad del Protocolo II de 1977, relativo a las reglas del Derecho internacional Humanitario en los conflictos armados internos. Ante la ausencia de estos debates posteriores, el acuerdo de paz con el M-19 y sus indultos pudieron pasar sin problema alguno. Era un momento histórico diferente.
En segundo término, en el caso del acuerdo con el M-19 no existió refrendación alguna por parte del pueblo. Simplemente, las partes al final de la negociación dieron por terminado todo, y con ello se validó la participación del M-19 en el proceso electoral y en la constituyente. En ese momento, el país no tenía conciencia de sus derechos, no los discutía, ni había encarnado un discurso de protección y lucha de estos, como se tiene presente en nuestros días. Por el contrario, el proceso actual contaría con una refrendación por parte del pueblo. Este evento integraría el principio democrático que ha jugado un rol esencial en el desarrollo de nuestra carta política. En ese sentido debe recalcarse que la idea de democracia participativa no era un elemento esencial de la Constitución de 1886 y que su materialidad ha sido producto de 23 años de construcción.
Por último, debe destacarse que ni la justicia penal internacional, ni el Tribunal Penal Internacional eran una realidad en 1990; esto plantea un gran margen de apreciación a los Estados en cuanto al alcance de la amnistía o indulto de crímenes atroces. Con posterioridad, cuando el discurso de los derechos humanos se expandió en el continente, dejando de ser un patrimonio de la izquierda, se presentaron decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecieron límites a procesos de paz o transición en la región –Salvador, Perú, Argentina, Chile y Uruguay–, arrebatándole al Estado su capacidad de resolver estos asuntos sin intervención internacional alguna.
Estos tres obstáculos son reales y no imaginarios. El Gobierno deberá hacerles entender a las Farc que no es posible blanquearlos jurídicamente en La Habana. Tampoco el pueblo podrá hacerlo. Los límites existen, y las partes deben ser conscientes de estos. Una salida en falso enviaría el mensaje a las víctimas de que todo se puede y se pondría un manto de duda jurídica al proceso respecto a los organismos internacionales.

martes, 11 de noviembre de 2014

Columna de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Condena a miembros de las FARC por indígenas, ¿una sanción ejemplar?


La decisión tomada por la Asamblea Indígena del resguardo de San Francisco en Toribio (Cauca), por medio de la cual se condenó a 60 y 40 años de prisión a siete miembros de las FARC y a castigos físicos -20 latigazos- a menores de edad por la muerte de dos miembros del resguardo, plantea no solo una reflexión sobre la manera como se ejerce justicia por parte de nuestros pueblos indígenas, sino una mirada frente a los alcances de la autonomía jurisdiccional de estos para resolver conflictos. (Lea también: Con 5 guerrilleros de Farc, son 25 los indígenas con duras condenas)
Antes de abordar estos aspectos, debe indicarse que la Constitución Política de 1991 le otorga a los indígenas la posibilidad de vivir conforme a su cultura, tomando en cuenta la existencia de la auto determinación de los pueblos, la propiedad colectiva de sus territorios ancestrales y “las formas de vida buena”. Estos principios deben entenderse solamente en el marco del pluralismo y la identidad cultural (art. 7) y el respeto a todas las culturas (art.70).
Para hacer efectivo estos principios, la Constitución del 1991 en su artículo 246 estableció la jurisdicción indígena fundada en la autonomía que se le reconoce a nuestros pueblos ancestrales para que resuelvan sus asuntos internos a través de normas y procedimientos propios. El ejercicio de esta jurisdicción y los límites a la autonomía indígena se han prefigurado a través de una multiplicidad de fallos de la Corte Constitucional. En la mayoría de ellos, se ha establecido la posibilidad de que estos pueblos puedan administrar justicia con ciertos límites, lo cual, en la mayoría de los casos, ha generado pautas de interpretación.
En cuanto a la manera de administrar justicia, los indígenas tienen la posibilidad de imponer sanciones a través de procedimientos que respeten el debido proceso y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Ahora bien, frente a los límites de sus decisiones debe considerarse que existe en Colombia un pluralismo jurídico, a través del cual, cuando un juez analiza las decisiones que se toman por parte de las autoridades indígenas, deban interpretarse en el marco de los derechos humanos, “en clave de diversidad cultural”, como lo recuerda la Corte Constitucional en su sentencia C-463/2014.
En ese sentido, las penas de prisión de 60 y 40 años impuestas por la Asamblea de Toribio (Cauca) a varios miembros de las FARC se encuentran conformes con los estándares internacionales y nacionales. En cuanto a la sanción de 20 latigazos contra los menores de edad no estaría, en principio, conforme a los estándares constitucionales.
Por lo anterior, la decisión genera dos inquietudes constitucionales. La primera es la relativa a la posible aplicación de beneficios penales consagrados en el código penal nacional o,un posible “indulto o amnistía derivado del proceso de paz en La Habana” que reducirían de forma importante la pena de prisión impuesta por la Asamblea Indígena, por virtud de normas favorables como el hecho de trabajar o estudiar. Frente a este aspecto debe ponerse en consideración que la decisión no estableció posibilidad alguna de rebaja de pena. Esta es propia de las normas consagradas en el ordenamiento penal. Probablemente, se alegará su aplicación indicando que el debido proceso debe acogerse tal como lo hemos desarrollado en nuestro ordenamiento interno o conforme al derecho internacional de los derechos humanos.
Sin embargo, para aceptar una intervención de la posición del Estado en la autonomía debe existir una situación intolerable a partir de un consenso intercultural de la mayor amplitud posible. Es decir, debe con la decisión desconocerse (i) el derecho a la vida, (ii) la prohibición de tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, (iii) la prohibición de servidumbre y, (iv) el debido proceso. Eventos que no se perciben en este caso. De hecho, la Corte Constitucional consagró tres criterios generales de interpretación que se respetan en el presente caso: “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos” y, “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”-C-463/2014-. En este caso, estos criterios existen porque la decisión es necesaria, las penas son justas y proporcionales y respondieron a una institucionalidad local.
El debido proceso no se desconoce porque en el proceso existió el derecho de contradicción y la sanción se presentó conforme al ordenamiento de la comunidad. La ejecución de la pena es derivada de la sanción principal. La pena, por definición de la Asamblea indígena, debe cumplirse en establecimiento carcelario en donde los condenados deben estar en condición de “guardados”.
En el caso del castigo de los menores con los 20 latigazos, la Corte Constitucional estableció que eran posibles frente a menores de la comunidad cuando estos cometían delitos en el resguardo (Ver sentencias T-523 de 1993, T-549 de 2007 y T-812 de 2011).
Lo que no se ha discutido es sobre sanciones físicas a menores que no pertenecen a la comunidad y son víctimas del conflicto.Del mismo modo, no se entiende cómo la Asamblea Indígena le exige al Estado que, una vez cumplan la mayoría de edad, deban retornar al cabildo para ser juzgados por los hechos cometidos. Este es un tema espinoso y allí habría un límite a la jurisdicción indígena. Recordemos que estos menores son parte del vergonzoso proceso de violación sistemático de derechos humanos por parte de las mismas FARC.
Es una realidad que la violencia en Colombia se explica en parte por la tensión entre el poder central y las élites regionales. Las comunidades indígenas- más de 100 pueblos originarios distintos- han sido parte de ese proceso. Debemos pensar de forma plural para comprender el destino de nuestros pueblos originarios en el marco de procesos de reconciliación. Lo contrario será seguir con discursos de paz, sin realización.
Francisco Barbosa Delgado
@frbarbosa74, en Twitter
Ph D en Derecho Público, Universidad de Nantes (Francia), Profesor- investigador Universidad Externado de Colombia.

miércoles, 29 de octubre de 2014

Columna de Francisco Barbosa en el diário "El Tiempo": Un presupuesto de agache


Este año el gobierno del presidente Juan Manuel Santos logró un hecho sin precedentes, pasar de agache en la discusión del presupuesto nacional del año 2015 y hacerle conejo a los ciudadanos en dos temas esenciales. En cuanto a la discusión del presupuesto, el ministro de Hacienda, Mauricio Cárdenas, presentó un proyecto por 216,1 billones, de los cuales, 12,5 billones de pesos no tienen fuente de financiamiento. Este hecho podría equipararse a no contar con el 85 % del total del presupuesto que hoy requiere la ciudad de Bogotá para funcionar.
Las voces críticas en el Congreso brillaron por su ausencia y quienes hicieron una oposición técnica y responsable, como es el caso del senador Iván Duque, fueron calificados de pesimistas y contradictores de los aires de prosperidad y paz. Pero lo cierto es que las críticas del senador Duque hicieron mella, y ante la evidencia del despilfarro de recursos públicos en burocracia y publicidad, el Gobierno no tuvo otra salida que anunciar un recorte de 1 billón de pesos en gastos de funcionamiento, lo cual se traduce en una reducción del 40 % en el presupuesto de publicidad. Sin embargo, este ajuste no es suficiente para resolver el enorme déficit fiscal.
Pero la historia no termina aquí y, el Gobierno, además de presentar una estructura de gastos con dificultades para financiar cerca de 13 billones de pesos, le hizo conejo a sus ciudadanos en dos temas vitales del presupuesto.
El primero tiene que ver con la proyección de ingresos contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo, que respaldan cerca de $ 204 billones de gastos del presupuesto, los cuales, según el Gobierno, sí tienen fuente de financiamiento. Pues bien, la proyección de ingresos del marco fiscal no coincide con la actual realidad económica en Colombia y el contexto internacional. Un ejemplo de la fragilidad de los supuestos utilizados para la proyección de ingresos es asumir una producción de 1 millón de barriles diarios de petróleo a un precio de 100 dólares por barril. Lo cierto es que el mercado internacional evidencia una notable disminución del precio del barril, producto del aumento de la producción en Estados Unidos. Así mismo, la Asociación Colombiana de Petróleos revisó los cálculos y aterrizó las cifras de producción nacional a escenarios más realistas: 830.000 barriles diarios.
Es decir, la porción del presupuesto de gastos del año 2015 que, según el Gobierno, sí cuenta con fuente de financiamiento, corre el riesgo de no contar con recursos suficientes en el caso de que la tendencia en el mercado petrolero se mantenga. En síntesis, es un escenario desalentador para las finanzas nacionales, pues se suma a la falta de recursos por 12,5 billones, el riesgo inminente de aumentar el hueco fiscal, producto de estimaciones de ingresos, a todas luces irresponsables respecto a los vaivenes del mercado del petróleo internacional.
El segundo tema está relacionado con la necesidad del Gobierno de presentar un proyecto que le permita garantizar las fuentes de ingreso que faltaron en su presupuesto de gastos y así lograr su equilibrio.
Pues bien, frente a la evidencia de una nueva reforma tributaria en la cual ha dado tumbos el ministro Cárdenas haciendo anuncios que luego desmonta por los riesgos de baja viabilidad y popularidad, el gobierno Santos hizo votos de mesura y anunció a la opinión pública un recorte de $ 1 billón para el año 2015, pero no explicó la naturaleza y las consecuencias de dicho recorte como tampoco los efectos de las recientes medidas en materia burocrática. Lo cierto es que en el primer periodo del gobierno Santos se crearon 18.000 nuevos cargos en la rama ejecutiva que le costaron al fisco, desde el 2010, 2,4 billones de pesos. No obstante, la creatividad burocrática no ha disminuido y este segundo mandato inició con la expedición del decreto 1649, por medio del cual se modifica el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y se crean nuevos superministerios y un ministro de la presidencia. Es decir, recortes de $ 1 billón en burocracia que se compensan con nuevos cargos ministeriales.
Ahora bien, con el tardío recorte anunciado, el gobierno Santos demuestra que el Estado tendrá que resolver no solo el déficit existente, sino decirle al país que no tiene cómo financiar su plan de gobierno, basado en la larga lista de anuncios que se advirtió en la campaña. Del mismo modo, tendrán que apropiarse más recursos para pagar las demandas que interpondrán los funcionarios salientes, producto del ajuste prometido. Esto nos trae a la memoria la reforma del Estado adelantada por el presidente Pastrana, quien suprimió varios ministerios, teniendo posteriormente que indemnizar a los funcionarios. El remedio peor que la enfermedad.
El anuncio del Gobierno plantea un debate nacional en torno a la necesidad de ajustar los gastos del Estado, no porque las voces sensatas lo exijan sino como un acto de simple responsabilidad fiscal y constitucional. El excesivo gasto del Estado, que llevó a gastar 2,5 billones en publicidad, a multiplicar la nómina oficial en 18.000 cargos y a entregar recursos de forma asistencialista, debe plantearnos como un imperativo el hecho de evitar que esta década sea calificada en el futuro como la década perdida del país o como el momento en que en medio de la euforia nos sumimos en nuevos ciclos de pobreza y deuda externa.

jueves, 25 de septiembre de 2014

Columna de Francisco Barbosa en el Diario "El Tiempo": El mal de siempre


Colombia intentó tres grandes reformas agrarias durante el siglo XX. La primera se presentó a través de la Ley 200 de 1936; la segunda, con la Ley 135 de 1961, y la tercera, con la Ley 160 de 1994. Estos intentos fracasaron. Sus razones se explican en la manera como se concibió la República en el siglo XIX: una postura centralista que tenía vínculo con el poder local a través de unas elites clientelistas con las cuales repartía tierras y poder. La institucionalidad local estaba fuera de cualquier propósito.
Con la primera, se buscó democratizar la tierra, idea que fracasa con una contrarreforma —Ley 100 de 1944— que extiende a 15 años el plazo de extinción de dominio de la tierra. Luego, durante el frente nacional, se intenta de nuevo, pero las fuerzas políticas terratenientes de nuevo se interponen. Ni hablar de la Ley 160 de 1994, que trae a la discusión el debate con la creación de las zonas de reserva campesina. En la actualidad, el gobierno del presidente Juan Manuel Santos intenta pasar una ley de víctimas y tierras —Ley 1448 de 2011—, a la mejor manera de una reforma agraria soterrada. El asunto tampoco irá muy lejos.
Existen tres razones para su fracaso. La primera, de carácter bélico, y con origen en el siglo XIX, cuando Colombia hacía gala de una lucha intestina por tierras y territorios, enfrentamientos que terminaron siendo matizados, por algunos académicos, con el discurso político bipartidista. Contrario a esto, los partidos o las ideologías no eran la razón de la disputa; era simple y llanamente el poder por la tierra lo que definía el territorio. Al final, la lógica en las regiones implicaba que grupos de poder saldaran sus guerras civiles arrebatándose tierra a través de decretos de expropiación.
La segunda es una razón de carácter económico, ya que durante el siglo XIX la tierra fue, por excelencia, la moneda de cambio y de garantía de deudas entre los gobiernos y los prestamistas locales. No se tenía conciencia de los límites espaciales de la tierra ni se anticipaba un porvenir estratégico del país.
Y, por último, está la jurídica, que evidenció la forma inocente, a través de la cual las autoridades centrales confiaron, exclusivamente, en las leyes de reforma agraria como único elemento para romper los pactos locales de poder en las regiones. Las normas jurídicas no son mecanismos mágicos para destrozar prácticas locales. Sin institucionalidad local, las leyes son documentos sin fuerza, adornos de papel.
Más allá de cuánta tierra existe y de cuánta estuvo disponible, el problema radica en los pocos poseedores legales de la misma. Lo demás es mero discurso. Colombia no repartió su tierra porque careció de un modelo de institucionalidad local y porque obvió, en algunos casos, la trazabilidad de la propiedad de la tierra y , por ende, las garantías que se desprenden de allí a sus ciudadanos. No tener en la actualidad catastro de la tierra es un ejemplo de esto.
Pensar el actual proceso de paz sin darle una verdadera dimensión a la tierra es obviar la forma como se estructuró el poder fáctico en Colombia. El problema de la tierra no es solo reintegrar el terreno despojado a las víctimas. Lo que está aún sin resolver es la magnitud del problema respecto a los intereses locales en su posesión. Colombia, más allá de los luchas ideológicas, tiene problemas históricos por su tierra. Esa es la única realidad y el gran motor de la guerra.

Columna de Francisco Barbosa en Ambito Jurídico: Sobre la suerte de la fallida reforma a la justicia


La fallida reforma a la justicia nunca murió como se creyó. En su momento, el presidente Juan Manuel Santos convocó a sesiones extraordinarias del Congreso de la República con el fin de que fuera hundido el acto legislativo con el cual se reformaba a la justicia. No sobra decir que ya “había tenido ocho debates”. La razón: advirtió que el texto surgido del seno de la Comisión de Conciliación del Congreso no era de su gusto, como tampoco de algunos medios de comunicación, debido a posibles efectos coyunturales.

La exótica salida presidencial no tenía asidero constitucional por dos razones. En primer término, el Presidente de la República no tiene facultades constitucionales para objetar actos legislativos. Del mismo modo, ni siquiera tiene poder de reforma conforme el artículo 374 de la carta política. ¿Por qué podría objetarlas?

En segundo término, y siguiendo el anterior argumento, la convocatoria realizada por el Presidente fue irregular porque con una votación no podía el Congreso de la República desdecirse de sus actos. La única manera de derogar una reforma constitucional era volverla a tramitar, es decir, presentarla y aprobarla con sus ocho debates de nuevo. Es decir, una reforma derogatoria del acto legislativo anterior.

Sin embargo, esos dos aspectos no fueron tomados en cuenta y el Presidente objetó el acto legislativo y el Congreso de la República lo hundió en una votación que se presentó en el marco de unas sesiones extraordinarias convocadas conforme al Decreto 1351 del 2012. El argumento del gobierno para las objeciones es que ninguna norma de la Constitución prohíbe de manera explícita la presentación de objeciones gubernamentales contra actos legislativos. Lamentable razonamiento, cuando en el mismo artículo 121 de la Constitución se indica que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, al tiempo que los artículos 165, 166 y 167 permiten las objeciones del Presidente sobre proyectos de ley y no sobre actos legislativos.

Este planteamiento generó dos demandas contra el acto legislativo. Una se presentó ante la Corte Constitucional, que la rechazó, toda vez que el artículo 379 indica que las demandas contra actos legislativos no pueden superar los doce meses contados a partir de la “promulgación del acto”(Com. Exp. D-9200 y D-9208, abr. 25/13).  

La segunda fue interpuesta ante el Consejo de Estado por un grupo de ciudadanos contra el Decreto 1351 del 2012, por medio del cual se convocó al Congreso para estudiar las objeciones formuladas por el Presidente. El proceso ha tenido diversas discusiones, por lo que no se ha podido llegar a una mayoría. Las votaciones han sido 13 a 9 y se necesitan 14 votos para decidir. La ponencia de la presidenta del Consejo de Estado, María Claudia Rojas Lasso, está encaminada a decretar la nulidad del decreto, evento que llevaría a revivir la reforma y decretar la nulidad de lo señalado en la plenaria del Congreso en la sesión extraordinaria.

Más allá del rasgamiento de vestiduras por parte de los analistas de coyuntura y de aquellos que avizoran efectos nocivos con la reforma de la justicia, el tema central del debate gira en torno a si debemos aceptar que un presidente en ejercicio pueda objetar actos legislativos creando un precedente nefasto para el país. Este tipo de ideas plantearía un exceso del poder del Ejecutivo, que a más del mecanismo de reelección, de sostenibilidad fiscal y de centralismo material político y administrativo, dejan nuestra institucionalidad sin blindaje alguno.

sábado, 30 de agosto de 2014

Columna de Francisco Barbosa en el Diario "El Tiempo": Proceso de paz: ¿Con Historia?


La paz no es exclusivamente un asunto del presente, sino también de nuestro pasado. En el marco del proceso de paz, que se adelanta entre el Gobierno y la guerrilla de las Farc, se ha discutido sobre varios tópicos: sector agrario, víctimas, narcotráfico, participación en política, entre otros. La historia aparece ahora en una comisión de académicos que se acaba de conformar. Frente a su rol se advierten dos premisas.
La primera es la relativa a la noción de que nuestra historia no empezó con el Gobierno de turno o con la Constitución actual, por el contrario, Colombia recorrió un largo y tortuoso camino -como cualquier nación-plagado de rupturas y continuidades institucionales, así como de problemas de integración nacional, derivado de la idea centralista de abandono impuesta por los constituyentes de 1886. Abandonar esta primera idea sería una ligereza en la medida en que tratamos de construir mitos fundacionales ante cada suceso presente.
Desconocer la historia institucional nos ha puesto a buscar las razones de nuestro conflicto en Sudáfrica o las raíces de los problemas de la justicia en los Estados Unidos, o en las tesis importadas de los alemanes. Si supiéramos más sobre nuestro destino, no plantearíamos lugares comunes como el 'bochinche del 20 de julio de 1810' de Mauricio García, como denominó la primera república en Colombia y que generó un fuerte debate con Eduardo Posada Carbó. Lo grave de esa postura no es la discusión sobre si debe o no llamarse un período histórico de esa manera, lo absurdo es que darle la espalda a nuestra historia evita que comprendamos, por ejemplo, cómo se han estudiado importantes temas de nuestro camino histórico y cuáles son las lecciones que debemos sacar. La sociología política no puede significar pararse en el año 2014 y de, forma anacrónica, analizar apocalípticamente nuestro pasado.
La segunda premisa es la relativa al discurso idealista de la paz como eslogan, sin pensar que nuestra reconciliación pasa no solo por la formulación de políticas públicas, a través del Plan Nacional de Desarrollo, sino con la concreción de un acuerdo entre las élites regionales y nacionales. Es un evento que está lejos de hacerse tangible.
Es de nuevo la historia la que puede darnos pistas sobre este asunto en la medida en que las élites locales se convirtieron en un actor autónomo, con dinámicas propias en varias regiones del país. Esta construcción se derivó de los acuerdos entre lo local y nacional para abandonar poblaciones y privilegiar élites regionales con cargos en el poder central y autonomía en las regiones, con lo que se promovió el atesoramiento de tierras y la diversidad de actores armados durante parte del periodo republicano. Este único hecho plantea el bloqueo constante desde las regiones de políticas de impacto nacional, como infraestructura, educación, salud, servicios públicos, entre otros, y el desinterés del poder central de desentrabar esa situación. El bloqueo es el mismo que en gran parte de América Latina se impuso por parte de los terratenientes en connivencia con la Iglesia. La consigna era: sí a los esclavos, no a los hombres libres. El país no se ha articulado porque ha existido un acuerdo para mantener el statu quo. Lo demás son simples discursos, donde más allá de la concreción y la realización de derechos, se continúa una historia que fue superada por la gran mayoría de los estados latinoamericanos.
La tarea de la Comisión Histórica del Conflicto debe ser la de dimensionar esos dos aspectos y no la de servir de emisaria para dar una fecha del inicio del conflicto y así sumar más, más y más víctimas que harán este proceso infinito. La idea es dar luces, no producir sombras.
Con esto, y sin caer en un tonto adjetivismo, la historia podrá ser un vector que permita entender dónde hemos vivido, cómo podemos romper la lógica conflictual de nuestro destino y entre quiénes se debe discutir un nuevo modelo de país.​

miércoles, 20 de agosto de 2014

Columna en el Diario "El Tiempo" de Francisco Barbosa: Opinar no es delinquir, una reflexión sobre trino de congresista


Lamentable la decisión de la Fiscalía General de la Nación de solicitar a la Corte Suprema de Justicia que investigue a la Representante a la Cámara María Fernanda Cabal por los delitos de injuria, calumnia, actos de discriminación y hostigamiento agravado.
La razón de la desatinada y desproporcionada postura de la Fiscalía fue la emisión de un trino en el cual la parlamentaria indicó ante una foto de Ángela María Giraldo, hermana de Francisco Giraldo, uno de los diputados del Valle asesinados por la Farc que: “(…) esta víctima saluda a las Farc muy contenta… ¿Síndrome de Estocolmo? Y “¿Esa que saluda con una gran sonrisa a las Farc es representante de las víctimas?”.
Debe recordarse que la libertad de expresión es la piedra angular de una sociedad democrática como lo ha recordado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional colombiana.
Esta libertad constituye el medio por excelencia para que las personas, de cualquier índole, puedan comunicar diversos puntos de vista, huyendo a la unanimidad, elemento que no es propio de las democracias.
La democracia debe ser plural y su coherencia se ata a la posibilidad que las personas puedan expresar sus opiniones o ideas en el marco del pluralismo.
Esta libertad se compone de dos dimensiones. La primera es la atinente a la difusión de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones, mientras que la segunda, es la relativa al acceso a esos pensamientos opiniones, ideas o informaciones.
La opinión de la representante Cabal abarca las dos dimensiones en tanto que expresa una opinión y, en segundo término, que los receptores de la información tienen derecho a conocer su parecer.
Antes de ordenar una investigación, el servidor público debe determinar si la denuncia que se realiza es por una opinión o por un hecho. La opinión es la manifestación de un emisor que materializa su criterio. El hecho, por el contrario, debe contener dos características: la veracidad e imparcialidad. La veracidad tiene que ver con que el hecho o enunciado de carácter fáctico pueda ser constatado. Mientras que la imparcialidad se exige del medio o del emisor al plantear que una información sea presentada con cierta distancia y distinguiendo los hechos relatados y las fuentes.
Solo frente a los hechos es posible imputar delitos, no frente a las opiniones. Una opinión no debe pasar por el rasero de la veracidad e imparcialidad, mientras que una información sí. En ese sentido, si se produce una información por parte del emisor cuya constatación plantea que ésta no era correcta, estaremos frente a una posible infracción de la ley.
Por el contrario, si lo que existe es una opinión no puede imputarse delito alguno en la medida que no constituye ni injuria, ni calumnia.
En la sentencia T-219 de 2009, la Corte Constitucional consideró: “que las exigencias de veracidad e imparcialidad no se predicaban a las columnas de opinión dado que la sociedad debe asumir como parte del pluralismo que se reivindica, incluso las opiniones y expresiones subjetivas que causen molestia o afecten el amor propio de las personas”.
Del mismo modo, la Corte Interamericana en el caso Kimel c. Argentina, aplicable a Colombia por la existencia del bloque de constitucionalidad derivado del artículo 93 de nuestra Constitución, indicó: “(…) la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor... En principio, la verdad o la falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no pueda ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor”.
Ahora bien, los trinos de María Fernanda Cabal no pertenecen a la órbita de los hechos sino de las opiniones.
En primer término, no es una injuria porque no se hace imputación deshonrosa alguna. La representante hace dos preguntas, una sobre si existe síndrome de Estocolmo y la otra, sobre si la que saludaba en La Habana con una “gran sonrisa” era víctima de las Farc.
Esas dos preguntas son válidas y no injurian a nadie. Hablar en este caso concreto de las víctimas, ser mordaz, criticar, formular cuestionamientos son parte de la libertad de expresión y del pluralismo en una sociedad democrática como se deriva de la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana.
En segundo término, no es calumnia porque no hay una imputación falsa de una conducta típica. En los trinos no se denota ningún hecho que se derive en una atribución de un delito. Repito, lo que existe es una mera opinión.
Frente a la discriminación tampoco cabe ese tipo penal, porque a una opinión no puede, a través de una interpretación restrictiva de los derechos fundamentales, considerársele como vehículo para promover o instigar actos de hostigamiento a una persona o grupo de personas.
Por último, no existió el delito de discriminación porque de unas opiniones no puede concluirse impedimento, obstrucción o restricción de los derechos de la hermana del asesinado diputado del Valle.
En cuanto a la ciudadana Ángela María Giraldo Cadavid quien presentó denuncia contra personas indeterminadas por los mensajes con los que se considera ofendida, debe decirse que no procede persecución penal alguna cuando medien meras opiniones que no tienen virtualidad de ser veraces e imparciales.
Más allá de persecuciones penales por la opinión ajena, deberíamos permitir de forma plural, libre y con espíritu abierto, discutir sobre el proceso de paz y las víctimas. La verdadera paz está en la democracia, en las posturas diversas, en el respeto al contradictor. Lo opuesto será simple y llanamente, autoritarismo y mordaza.

Entrevista de Francisco Barbosa con la Radio de la Universidad Nacional de Colombia por fallo de la Corte Constitucional en caso de San Andrés y Providencia.

El día 14 de junio de 2014, me entrevistaron en la Radio de la Universidad Nacional sobre el fallo C-269 de 2014 sobre la constitucionalidad del Pacto de Bogotá y su incidencia en la controversia por la soberanía del archipelago de San Andrés y Providencia.

Los dejo con la entrevista:

http://www.unradio.unal.edu.co/nc/resultados-de-busqueda.html