sábado, 30 de mayo de 2015

Columna en "El Tiempo" de Francisco Barbosa: Justicia prospectiva y proceso de paz en Colombia

Sorprende el argumento esgrimido en los últimos meses de que solo la justicia retributiva permite la reconciliación en Colombia. Se desconocen los avances logrados en torno a otros tipos de justicia que la completan, como lo son el derecho a la verdad, las reparaciones integrales y las garantías de no repetición.
Estas nuevas formas de pensar la justicia han alterado la manera de aplicarla a nivel interno. Por esto, los jueces nacionales de nuestro continente han comenzado a cambiar la típica concepción retributiva e indemnizatoria por una justicia más cercana a las víctimas: la justicia restaurativa a la luz de los caminos de transición.
El origen de ese cambio no es otro que la audacia de los tribunales internacionales de derechos humanos que han ido más allá de la concepción de daño material y moral, para ahondar en las reparaciones como un todo. Estas concepciones por virtud de un diálogo judicial entre el derecho interno e internacional han alterado la simplicidad del derecho local en su concepción judicial.
Sin embargo, para entender situaciones complejas como la que se presenta con el proceso de paz que se adelanta en La Habana es necesario ser imaginativos y superar las concepciones históricas de la justicia. Por esa razón, el concepto denominado ‘justicia prospectiva’ evocado en el año de 1949 por el jurista uruguayo, Juan Llanbias de Acevedo es innovador. Para el jurista, este tipo de justicia permite resolver asuntos extremos, instando a que la sociedad del conflicto no deba limitarse a considerar los valores de las generaciones presentes y pasadas, sino tener en cuenta las generaciones futuras con lo cual se podrían superar los odios, los rencores y se dejaría atrás el conflicto.
Esta justicia cabría en el proceso colombiano en la medida en que la paz como derecho que sintetiza a los demás, tendría que ser elemento de cohesión para las nuevas generaciones. Es lo que debe definir a la nación colombiana. Hoy, desafortunadamente la guerra y el odio es lo que nos determina.
La justicia prospectiva cabe dentro de los parámetros de justicia transicional –verdad, reparación a las víctimas y garantías de no repetición– y su aplicación excluiría la mera retribución en virtud del margen nacional de apreciación que se aplica por la particularidad del conflicto armado de Colombia.
En La Habana debe tenerse en cuenta por dos razones. La primera, porque abandonar el conflicto significa dejar atrás valores de guerra para remplazarlos por valores de paz. Es necesario reflexionar sobre el tipo de sociedad que se tendrá en el futuro. Debe pensarse en las generaciones no nacidas para permitir que las heridas del pasado, sin olvidarlas, sean el estímulo de un futuro diferente a la retaliación y a la venganza.
El segundo, por cuanto la justicia prospectiva nos debe llevar a construir una sociedad más justa donde quepa un nuevo acuerdo social y político. Los responsables del conflicto deben pedirles perdón a las víctimas, garantizando que los hechos de violencia no se repitan. La justicia prospectiva debe acompañarse de la reparación, la restauración, si es posible, y de la acción deliberativa de la ciudadanía.
Foster Wallace en un hermoso relato que trae Nuccio Ordine en su libro ‘La utilidad de lo inútil’ (2013), escribió: “Había una vez dos peces jóvenes que iban nadando y se encontraron por casualidad con un pez más viejo que nadaba en dirección contraria; el pez más viejo los saludó con la cabeza y les dijo: ‘Buenos días, chicos. ¿Cómo está el agua?’. Los dos peces jóvenes siguieron nadando un trecho; por fin uno de ellos miró al otro y le dijo: ‘¿Qué demonios es el agua?’". Esperemos que la reconciliación, la paz y la justicia prospectiva les permitan a las nuevas generaciones de colombianos reconocer el agua.





Francisco Barbosa*Ph. D. en Derecho Público, Universidad de Nantes (Francia), profesor de la Universidad Externado de Colombia.

domingo, 10 de mayo de 2015

Propuesta de Francisco Barbosa en "El Tiempo": Una idea para destrabar la discusión de justicia en el proceso de paz

La actual coyuntura en el proceso de paz hace que algunos sectores de la opinión exijan la ruptura de los diálogos entre el Gobierno y las Farc. Lo que vendría sería más guerra, más víctimas, más desestabilización y seguir en el siglo XIX. Es cierto que los últimos hechos cometidos por la guerrilla en el departamento del Cauca fueron un elemento desestabilizador para la negociación. Sin embargo, más allá de estas lamentables y dolorosas muertes no queda más que acelerar las discusiones, acabar el conflicto y encaminarnos hacia el famoso y cacareado “posconflicto”.

El problema de la aceleración del proceso no está solamente en el desarrollo agrario integral, en la participación política, en la solución al problema de drogas ilícitas y en las víctimas. Todos esos temas con las salvedades puestas de presente en el acuerdo parcial ─hasta ahora 28─ tendrán que ir a una asamblea nacional constituyente. El tema esencial en este momento para destrabar la mesa es la justicia. Si no se logra una salida, el proceso fracasa. Esa es la verdad pura y simple.

Por esta razón, no es aceptable que un sector de la justicia y de la academia haya puesto de presente que el proceso de paz deba resolverse de forma exclusiva con el Código Penal en la mano determinando cómo y en qué condiciones deben ir presos los responsables de crímenes de guerra o lesa humanidad cometidos con ocasión del conflicto armado.

El argumento expuesto es que tanto la Corte Penal Internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos plantean límites absolutos frente a las amnistías, autoamnistías, indultos o cualquier otra alternativa similar para ponerle punto final al conflicto. Si esa es la tesis, el proceso naufragará y nos enfrentaremos al ridículo de continuar un conflicto estéril por varios años más.

La verdad es que el sistema internacional no ha puesto talanquera alguna a este proceso de paz. El derecho internacional de los derechos humanos sí permite salidas a situaciones particulares que se viven dentro de los Estados.
El margen nacional de apreciación, una salida

La alternativa jurídica para sacar adelante el proceso de paz con relación a la justicia es la aplicación de la doctrina del margen nacional de apreciación, desarrollada por la Corte Europea de Derechos Humanos (1956), acogida por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas y luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta doctrina consiste en que los tribunales otorgan a los Estados, en casos particulares, la posibilidad de interpretar y aplicar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales. Estas particularidades tienen que ver con circunstancias que sean propias tanto de su cultura como de su historia. En Colombia la guerra lo es.

La doctrina ha sido utilizada en decenas de casos en el sistema europeo de derechos humanos, así como en el sistema interamericano que la ha puesto a prueba en algunas decisiones sobre derechos políticos, libertad de expresión y libertad personal, sin entrar a aplicarla en los conflictos armados internos.
A pesar de su limitación, debe considerarse que en Colombia esta doctrina sí sería aplicable a partir de la existencia de dos factores.

El primero, la naturaleza particular del conflicto armado colombiano, la desestructuración territorial y la ausencia de prácticas estatales en nuestro territorio. El respaldo de esta realidad se encuentra en el informe 'Basta ya' y en los informes de la Comisión de Historia y del Conflicto que, lejos de ser insustanciales, sustentan nuestra particularidad.

Otros historiadores lo han explicado de forma magistral como se observa en los recientes libros de Fernán González 'Poder y violencia en Colombia' (2014) y del profesor Jairo Estrada ─coordinador del texto─ 'Solución política y proceso de paz en Colombia' (2013).

El segundo aspecto es que tanto el estatuto de la Corte Penal Internacional como la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos tienen la paz y la democracia como objetivos fundantes. En el caso colombiano, la paz sería un logro mayor a cualquier otro, teniendo presente que su consecución pondría fin a un conflicto de más de cinco décadas. Así mismo, a la luz de la jurisprudencia de los dos tribunales no se han hecho análisis de resolución de conflictos internos en justicia transicional.

Otro aspecto a tenerse en cuenta es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en algunos casos sobre resolución de conflictos armados en el continente americano, como Barrios Altos contra Perú (2001), Almonacid Arellano contra Chile (2006), La Cantuta contra Perú (2006), Gomes Lund y otros respecto de Brasil (2010) y Gelman contra Uruguay (2011). Su postura jurisprudencial ha sido similar frente a todas las amnistías o auto amnistías sin distinguir la legitimidad democrática de cada proceso, como lo recuerda y critica el profesor argentino Roberto Gargarella.

A pesar de eso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como recordaba en una conversación reciente con el profesor Rodrigo Uprimny, no ha bloqueado salidas negociadas como la colombiana, ni establecido ningún estándar aplicable al caso de nuestro país. El precedente se aplica a los casos concretos similares, pero no a uno inédito como el colombiano.

Siguiendo esta idea, el voto razonado del Mozote c. Salvador (2012) presenta una alternativa para ser utilizada en la resolución del conflicto armado colombiano en la medida en que abre una veta para resolver nuestro conflicto. 

En esa decisión se indicó la posibilidad de articular paz y justicia en el marco de un acuerdo.

Sobre este particular, el voto concurrente del juez Diego García-Sayán y cuatro jueces más en esa decisión son categóricos en el sentido de determinar “la cuestión de las amnistías y su relación con el deber de investigar y sancionar graves violaciones a derechos humanos, requiere un análisis que proporcione criterios adecuados para un juicio de ponderación en contextos en los que pudieran surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional”.

Del mismo modo, sobre las sanciones por violaciones a los derechos humanos reveló: “El reconocimiento de responsabilidades por parte de los máximos líderes puede contribuir a promover un proceso de esclarecimiento tanto de los hechos como de las estructuras que hicieron posible esas violaciones. La reducción de penas, la concesión de penas alternativas, la reparación directa del perpetrador a la víctima, el reconocimiento público de responsabilidad son otras vías que se pueden considerar”.

La justicia que se logre en el proceso en La Habana no puede ser el resultado de establecer una discusión cerrada entre justicia y paz. A eso es necesario ponerle matices. Uno de ellos es que no necesariamente se trata de dos valores contrapuestos. La justicia incluye elementos como la verdad, la reparación, las garantías de no repetición, mientras que la paz es una síntesis de todos los derechos.

La doctrina del margen nacional de apreciación es una puerta que permite entrar de lleno en la discusión de justicia en la mesa de negociación, sin gran presión internacional. Si salimos de ese punto, las partes una vez firmen la paz, deben acudir al Congreso para tramitar una ley que convoque a una asamblea nacional constituyente que remplace el antiguo régimen de 1991.

FRANCISCO BARBOSA
PH. D. en Derecho Público de la Universidad de Nantes (Francia) y profesor de la Universidad Externado de Colombia
@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com

domingo, 3 de mayo de 2015

Columna en "El Tiempo" de Francisco Barbosa: Vuelve y juega la justicia en el equilibrio de poderes

La reforma de equilibrio de poderes entra en la recta final. La idea que se tuvo en el momento de su presentación era suprimir la reelección del Presidente, para convertirse con el paso de los debates y los escándalos en un salpicón de casi 30 artículos: una reforma constitucional sobre política y justicia que se le incluyó de todo y cuyo resultado puede ser un nuevo fiasco.
Más allá de los problemas constitucionales que le han surgido al proyecto debido a la inclusión de temas que no se discutieron en la primera vuelta del debate, vale la pena abordar tres aspectos que deberían tener en cuenta en el Congreso de la República en lo que resta del procedimiento legislativo.

En primer término, el aumento de fueros es incomprensible. El escándalo que se produjo en la Corte Constitucional por presuntos hechos de corrupción y la discusión en torno a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes que ha sido incapaz de acusar a ningún aforado debió generar una reflexión contraria a la que trae la ponencia para el sexto debate. En el texto, en vez de acabar de una vez por todas los fueros de los magistrados de las altas cortes y el Fiscal General, se les otorga fuero al Procurador, Contralor y al Defensor del Pueblo.
Debe recordarse que el fuero en un régimen presidencial existe solamente para el Presidente de la República en el entendido en que debe protegerse la institución que representa. Haciendo eco a este argumento, el Tribunal o Comisión de Aforados debe acusar o investigar al Presidente o el Vicepresidente. Los otros funcionarios deben ser normalizados, como cualquier ciudadano.
En segundo término, debe ponérsele fin a la cooptación, es decir, al mecanismo por medio del cual los magistrados se eligen entre ellos. No puede ser posible que producto del vergonzoso escándalo de la Corte Constitucional, las intempestivas renuncias en la Corte Suprema de Justicia o las prácticas non sanctas del Consejo Superior de la Judicatura, se concluya que la solución de la reforma sea la de perpetuar un sistema de elección que carece de transparencia y en el cual prima el “corporativismo judicial”.
Este sistema es nocivo, como ha quedado evidenciado en nuestra historia constitucional, porque genera rezago judicial a través del sostenimiento de teorías y de formas de administración de justicia que no responden a la dinamicidad y a los cambios de las sociedades. La jurisprudencia es un elemento de construcción de doctrinas sólidas, pero también de recepción de nuevas ideas que deben venir de personas que integren las cortes y sean ajenos a la dinámica corporativista de la rama.
Por último, la figura de la inviolabilidad no puede ser introducida para generar exclusión judicial alguna contra los magistrados de las altas cortes y el Fiscal General de la Nación. La inviolabilidad fue construida como un instituto en beneficio de los parlamentarios teniendo en consideración que tendrían exclusión de responsabilidad por sus dichos en el Congreso. Los magistrados y el Fiscal, por el contrario, defienden sus decisiones con razones, motivaciones y argumentos. Así es en la actualidad y siempre lo ha sido.
Sin embargo, en caso de que un magistrado o el Fiscal cometan un delito como prevaricato en el ejercicio de la función judicial deben ser investigados y sancionados por la justicia, sin pretender excluirse de ninguna responsabilidad. Ni más faltaba que se requiera un antejuicio político para analizar la comisión de un delito.
Es increíble que la justicia esté en crisis y la solución para todos los problemas se encuentre, según este anárquico proyecto, en otras ramas del poder público. La Constitución del 91 redujo el poder del Ejecutivo y enalteció a la Rama Judicial. El equilibrio de poderes es para nivelar y ajustar, no para agudizar las diferencias y desconocer el principio de “los pesos y los contrapesos”.
Francisco Barbosa

@frbarbosa74
margencultural.blogspot.com
*Ph. D. en Derecho Público (Universidad de Nantes, Francia). Profesor de la Universidad Externado de Colombia.